Diante da validade da terceirização em atividades-meio e fim do tomador
de serviços introduzida pelas leis 13.429 e 13.467, ambas de 2017, lembrando-se
que o trabalho temporário já era previsto desde a Lei 6.019/1974, surgem nos
autos trabalhistas dúvidas a respeito do ônus da prova acerca da efetiva
prestação de serviços por determinado trabalhador ao tomador.
Afinal, compete ao trabalhador provar que prestou serviços a determinado
tomador ou ao tomador demonstrar, se o caso, que tal empregado não está dentre
aqueles engajados no processo de terceirização?
Pois bem, as leis 13.429 e 13.467, com vigências a partir de 31/3/2017 e
11/11/2017, respectivamente, dispuseram sobre trabalho temporário e processo de
terceirização, acrescentando à Lei 6.019/1974 as seguintes inovações, dentre
outras:
Art. 5º-A - § 5º: “A empresa
contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas
referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento
das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no
8.212, de 24 de julho de 1991”.
Art.10 - § 7º: “A contratante é
subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao
período em que ocorrer o trabalho temporário, e o recolhimento das
contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212,
de 24 de julho de 1991”.
A responsabilidade do contratante, portanto, que decorria de construção
jurisprudencial, passou a ser prevista em lei, constituindo tese contrária a
esses dispositivos, aliás, litigância de má-fé, nos termos do artigo 793-B,
inciso I da CLT.
Se o tomador é agora, por força de lei, responsável subsidiário em
relação aos empregados da empresa de trabalho temporário ou de terceirização
que lhe prestam serviços, tem o direito (em relação a tais empresas) e o dever
(relativamente aos trabalhadores) de conhecê-los nominalmente, isto é, de saber
quantos são, quem são e por qual período trabalham/trabalharam, até porque o
terceirizante é obrigado a garantir condições de segurança, higiene e
salubridade desses trabalhadores, nos termos dos artigos 5º-A, parágrafo 3º
(terceirização) e 9º, parágrafo 1º (trabalho temporário) da Lei 6.019/1974, com
redação dada pelas leis 13.429/2017 e 13.467/2017.
Daí decorre, portanto, o ônus do tomador de apresentar em juízo a
relação nominal dos empregados da empresa de trabalho temporário ou de
terceirização utilizados em benefício dele, tomador, quando nega a prestação de
serviços pelo empregado em questão. Afinal, se se obriga por força de lei a
pagar seus créditos laborais e previdenciários, ainda que subsidiariamente,
pode/deve o tomador saber quem são os trabalhadores assim engajados.
Se o tomador descuida-se de manter esse controle nominal de
trabalhadores terceirizados, controle esse que deve ser necessariamente
documental, deixando de apresentá-lo em juízo, presume-se que o obreiro em
questão prestou-lhe serviços no período em que foi empregado da empresa de
trabalho temporário ou da terceirizada, conforme o caso.
Diz-se ser necessariamente documental a prova porque, com relação ao
FGTS, por exemplo, a materialização dos recolhimentos é imprescindível (Lei
8.036/1990, artigo 15), daí a necessidade de controle por escrito dos
empregados engajados no trabalho temporário ou terceirização e da documentação
referente aos correspondentes recolhimentos.
Acrescente-se que a responsabilidade do tomador dá-se também para as
obrigações previdenciárias do prestador para com esses trabalhadores, conforme
dispõem o parágrafo 5º do artigo 5º-A e o parágrafo 7º do artigo 10 da Lei
6.019/1974 (com as modificações trazidas pelas leis já referidas). E a prova do
cumprimento de contribuição social é compulsoriamente documental, como
prescreve o artigo 31, caput e parágrafos, da Lei 8.213/1991.
Em conclusão, alegado trabalho temporário ou terceirização pelo
empregado, cabe ao tomador apresentar relação nominal e escrita dos
trabalhadores que lhe foram cedidos pelo prestador a fim de demonstrar, se for
o caso, que o demandante não está incluído entre eles. A prova, como visto, é
documental, suprível, a nosso ver, apenas por depoimento pessoal do trabalhador
em sentido contrário.
Finalmente, se o tomador simplesmente nega a prestação de serviços em
seu benefício pelo trabalhador, sem fazer a prova documental acima mencionada,
demonstrando-se em seguida que o obreiro laborou para ele, incide o tomador em
litigância de má-fé por alterar a verdade dos fatos, nos termos do inciso II do
artigo 793-B da CLT.