SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA LATERAL NO SETOR ELÉTRICO É INCONSTITUCIONAL

Recentemente, passou a vigorar, no estado do Rio de Janeiro, a Lei 7.787/17, por meio da qual foram promovidas alterações substanciais na sistemática de cobrança do ICMS no setor elétrico.

O legislador, sob o pretexto de simplificar a fiscalização e arrecadação do tributo incidente no comércio de energia elétrica no ambiente de contratação livre, ampliou as hipóteses de substituição tributária, atribuindo às concessionárias distribuidoras de energia a responsabilidade pelo pagamento do ICMS devido pelos agentes vendedores de energia do mercado livre, muito embora, nesse ambiente de contratação, as distribuidoras não negociem, tampouco vendam energia aos consumidores.

É que, diferentemente do que ocorre no mercado cativo, no qual a energia é adquirida da concessionária de distribuição, no mercado livre os consumidores compram diretamente de geradores ou comercializadoras, através de contratos mais flexíveis. Nesse cenário, as distribuidoras apenas disponibilizam ao consumidor o acesso à rede de distribuição, por força da execução de contratos de conexão e de uso da rede, figurando como meras “facilitadoras”, por imposição legal, da venda de energia.

Estabelecida essa premissa, parece-nos que o estado do Rio de Janeiro se precipitou ao atribuir responsabilidade tributária às distribuidoras, tergiversando, em nome de um frágil apelo arrecadatório e sob o pretexto da praticidade, o — já banalizado — instituto da responsabilidade tributária previsto no artigo 128 do CTN, que somente permite atribuição de responsabilidade a terceiros que possuam relação direta com a ocorrência do fato gerador do tributo, que, no caso do ICMS incidente sobre energia elétrica, somente ocorre com o consumo regular.

A atuação das distribuidoras não pode ser considerada como uma operação subsequente, antecedente ou concomitante da cadeia econômica, que são as únicas hipóteses previstas pela Lei Kandir para fins de atribuição de responsabilidade pelo pagamento do ICMS, de modo que a regra instituída pelo estado estabeleceu uma quarta hipótese, paralela, de substituição tributária, já apelidada de “lateral”.

Essa ausência de vinculação direta das distribuidoras com o fato gerador do ICMS, somado ao fato de que não recebem absolutamente nenhuma contraprestação do consumidor pela aquisição da energia que será consumida, evidencia, além de violação ao artigo 128 do CTN, uma patente violação ao princípio da capacidade contributiva.

Vale chamar atenção, ainda, para o fato de que o custo pela implementação da nova sistemática de substituição poderá ensejar um pedido de revisão tarifária extraordinária pelas distribuidoras, com vistas à manutenção do equilíbrio econômico e financeiro da concessão, o que acarretaria inevitável repercussão econômica sobre as tarifas de consumo de energia.

A prática não é inédita no cenário nacional, já tendo sido adotada pelo estado de São Paulo desde a edição do Decreto 54.177/09. Diante das irregularidades apontadas acima, discute-se, na ADI 4.281, pendente de julgamento no STF, a constitucionalidade da norma paulista que também centralizou nas distribuidoras a cobrança do ICMS devido sobre sua comercialização em mercado livre. O caso já conta com dois votos favoráveis aos contribuintes, proferidos pelas ministras Cármen Lúcia e Ellen Gracie, que firmaram seu entendimento no sentido de que o estado estabeleceu uma espécie de “substituição tributária lateral”, atribuindo responsabilidade a sujeito que não participa da cadeia econômica.

As irregularidades não param no segmento de distribuição. Afinal, os agentes comercializadores do mercado livre podem ser igualmente prejudicados, sobretudo do ponto de vista concorrencial, tendo em vista que, para garantir o funcionamento da novel sistemática de substituição tributária, os consumidores de energia são obrigados a fornecer às autoridades fazendárias, através de (mais uma) obrigação acessória, chamada de Devec[1], os dados dos contratos de aquisição de energia, incluindo-se o respectivo preço. Esses dados são repassados às distribuidoras, que, mesmo sem participar da cadeia econômica, passam a conhecer o preço praticado nesse ambiente por seus concorrentes.

Por fim, ainda que deixados de lado os aspectos jurídicos da discussão, que levam à inevitável conclusão de que a norma é inconstitucional, também aos olhos da praticidade não há justificativas plausíveis para a instituição da substituição tributária pretendida pela referida lei estadual, especialmente porque, no estado do Rio de Janeiro, há poucos agentes comercializando energia no mercado livre, perfazendo número pouquíssimo expressivo se comparado a outros setores da economia no qual a medida efetivamente se faz necessária.

Espera-se, de uma vez por todas, que os tribunais pátrios declarem a inconstitucionalidade da referida prática, seja por conta dos aspectos jurídicos envolvidos na discussão, seja por conta da ausência de praticidade utilizada como fundamento para a substituição tributária, no caso do estado do Rio de Janeiro.

EMPRESA PAGARÁ DANO MORAL COLETIVO POR NÃO RECOLHER FGTS DE FUNCIONÁRIOS

O FGTS é indispensável às necessidades básicas ligadas à dignidade pessoal, como alimentação, moradia, saúde, educação e bem-estar, e o não recolhimento dos valores relativos ao fundo acarreta dano moral ao trabalhador. Com esse entendimento, a 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou uma drogaria ao pagamento de indenização.

A ação civil pública foi ajuizada pelo Sindicato dos Empregados no Comércio de Montenegro (RS) com alegações diversas de irregularidades cometidas pela empresa ré. A associação pediu a regularização do FGTS e o pagamento de indenização por dano moral coletivo.

Em 1º e 2º grau, a solicitação referente ao pagamento indenizatório foi indeferida. O primeiro juízo e o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região entenderam que a omissão do empregador justificaria apenas a reparação material aos funcionários.

Quando o processo foi analisado pelo TST, o ministro relator Mauricio Godinho Delgado destacou que o descumprimento da legislação trabalhista, neste caso, causou “dano social decorrente da ofensa ao patrimônio moral da coletividade de seres humanos que vivem de sua força de trabalho”.

Segundo o voto de Delgado, seguido por unanimidade pela turma, o FGTS tem caráter indispensável para atender direitos fundamentais previstos no artigo 6º da Constituição Federal. “Dessa maneira, verifica-se cabível a indenização por dano moral coletivo como medida punitiva e pedagógica em face da liberdade perpetuada”, concluiu a corte ao prover o recurso ao sindicato.

Após o julgamento do recurso de revista, também foi incluída na condenação a obrigação de a empresa entregar comunicados mensais aos seus empregados, com os devidos valores depositados no fundo de garantia. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST

JUÍZA FIXA MULTA EM HORAS CASO PARTE DESCUMPRA DECISÃO JUDICIAL

Para obrigar a exclusão de uma postagem ofensiva contra um deputado em rede social, a juíza Lilian Deise Braga Paiva, do 3º Juizado Especial Cível da Comarca de Rio Branco, fixou multa em horas, e não em dias, como normalmente acontece.

Caso o Facebook e o autor da publicação não retirem do ar o conteúdo no prazo máximo de uma hora, terão de pagar multa no valor de R$ 100 por hora.

A juíza considerou que a publicação ofendeu a honra e imagem do deputado federal Flaviano Melo (PMDB-AC) ao imputar a ele a autoria de crime contra a administração pública sem apresentar provas. Para ela, embora ocupantes de cargos públicos estejam expostos ao juízo crítico da sociedade, a condição de pessoa pública não esvazia a proteção constitucional quanto aos direitos fundamentais à honra e à imagem.

A decisão, publicada no site Observatório do Marco Civil da Internet, do advogado Omar Kaminski, é baseada na Lei 12.965/2014. Conforme o artigo 19 da legislação, o provedor só pode responder por atos de terceiros se ficar provado que não tomou providências para excluir o conteúdo danoso.

“Com essas razões, atento ainda para o disposto no artigo 19 e parágrafos da Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado para determinar aos reclamados que, no prazo máximo de uma hora, excluam a publicação ofensiva (postada no dia 16/03/2018, às 11h46), sob pena de incidência de multa a cada um dos reclamados no valor de R$ 100,00 (cem reais) por hora de descumprimento, limitada ao período de dez dias”, afirmou Lilian.

TRF-3 NEGA PEDIDO DO IBAMA E MANTÉM POSSE DE PAPAGAIO COM FAMÍLIA

Uma ave silvestre que é bem tratada e está acostumada ao convívio familiar deve com ficar com seus donos. Com esse entendimento, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região reconheceu o direito de uma família manter a guarda de um papagaio da espécie amazona aestiva, que está com ela desde 1998. A corte afastou ordem do Ibama que solicitava a devolução do animal a seu hábitat natural.

Para a 6ª Turma do TRF-3, há provas de que a ave é muito bem tratada, tem alimentação equilibrada e acompanhamento veterinário, além de estar adaptada ao convívio familiar e ao meio em que vive.

No recurso encaminhado ao tribunal, o Ibama afirmava que o proprietário da ave assinou termo de contrato voluntário de animais silvestres, por meio do qual se comprometeu a restituir a ave quando lhe fosse assim exigido.

Também, alegou que a posse de animal silvestre por particular, sem origem comprovada, é ilegal. O órgão declarou que não há, na legislação de regência, qualquer hipótese de regularização da conduta.

O relator do processo, desembargador federal Johonsom di Salvo, entendeu que a severidade da Lei nº 9.605/98 e da legislação protetiva da fauna silvestre deve ser amenizada quando fica demonstrado que a família devota ao animal um louvável grau de afeto e o trata com tal grau de desvelo que se aproxima daquele que seria tributado até a um ser humano.

“A devolução desta ave — aclimatada a um suave cativeiro, sem sofrer maus tratos e sendo bem cuidada — ao seu hábitat natural ou mesmo a entrega a zoológico não seria razoável tendo em vista que já está adaptada ao convívio doméstico há muito tempo; já perdeu o contato com o hábitat natural e estabeleceu laços afetivos com a família das impetrantes, de modo a tornar a mudança arriscada para a sobrevivência da ave, com perigo de frustração da readaptação”.

O desembargador disse que cabe Judiciário aplicar a lei atendendo a seus fins. Para ele, a legislação ambiental específica dos animais busca a proteção deles, e de modo algum a ave estaria melhor se fosse devolvido a natureza ou colocada em zoológico. “A legislação elencada nas razões de recurso pelo Ibama não pode vicejar contrariando a razoabilidade e o bom senso”, destacou.

Com esse entendimento, reconheceu o direito do autor da ação permanecer em definitivo na posse e propriedade do papagaio. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-3. 

EX-DONO DE CARRO NÃO RESPONDE POR IPVA MESMO SE DEIXOU DE COMUNICAR VENDA

O ex-proprietário de um veículo não responde solidariamente pelo pagamento do IPVA mesmo se deixou de comunicar a venda ao órgão de trânsito. A decisão é da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao derrubar decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Para a corte paulista, a responsabilidade solidária do vendedor do veículo inclui o pagamento de débitos de multas de trânsito, IPVA e taxas, só terminando quando é comunicada a alienação ao órgão de trânsito.

No recurso apresentado ao STJ, o antigo proprietário alegou que o acórdão do TJ-SP contradiz o artigo 134 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB), que prevê a solidariedade entre vendedor e  comprador do veículo apenas em relação às multas de trânsito impostas até a data em que a venda do carro for comunicada.

Imposto não se confunde com penalidade, afirmou ministro Og Fernandes.

O relator do recurso, ministro Og Fernandes, entendeu que o acórdão contraria a jurisprudência do STJ. A corte entende que o artigo 134 do CTB não se aplica extensivamente ao IPVA, pois a falta de pagamento do imposto caracteriza apenas débito tributário, e não um tipo de penalidade.

“Quanto aos débitos tributários, esta corte de Justiça possui o entendimento firmado de que a obrigatoriedade prevista do artigo 134 do CTB, qual seja, a comunicação pelo alienante de veículo sobre a ocorrência de transferência da propriedade ao órgão de trânsito competente sob pena de responder solidariamente em casos de eventuais infrações de trânsito, não se aplica extensivamente ao pagamento do IPVA, pois o imposto não se confunde com penalidade”, afirmou o ministro.

Og Fernandes conheceu parcialmente do recurso especial para reformar o acórdão recorrido e afastar a responsabilidade solidária do alienante quanto ao pagamento do IPVA do veículo vendido. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

MESMO PREVISTO EM CONTRATO, REAJUSTE DE 100% EM PLANO DE SAÚDE É ABUSIVO

Reajustar em 100% o valor do plano de saúde de um cliente que completou 60 anos é medida abusiva. Com esse entendimento, a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, por unanimidade, manteve a decisão de primeira instância que suspendeu o aumento imposto por uma empresa.

Os desembargadores consideraram que o percentual de reajuste é excessivo e rompe com o equilíbrio contratual, na medida em que inviabiliza, para os segurados, a continuidade do serviço. A relatoria foi do desembargador Oswaldo Trigueiro do Valle Filho.

O plano de saúde afirmou que a variação de preço nas mensalidades de acordo com a faixa etária foi previamente estabelecida no contrato firmado. Dessa forma, requereu a concessão do efeito suspensivo à decisão do 1º grau, alegando que não estavam presentes os requisitos previstos no artigo 300 do novo Código de Processo Civil, indispensáveis para a concessão da tutela de urgência.

No voto, o desembargador Oswaldo Trigueiro considerou que, além da previsão contratual, deveria ser analisado, também, se a variação de preço ocorreu em observância às normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e se os percentuais de reajuste foram aplicados de modo desarrazoado ou aleatório. 

“Neste caso, o contrato fora pactuado anteriormente à entrada em vigor da Lei 9.656/98 (que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde). Assim, será respeitado o contrato firmado e suas cláusulas, desde que, quanto à abusividade dos percentuais de aumento, seja observada a legislação consumerista, e quanto à validade formal das cláusulas, a Súmula Normativa nº 3/2001 da ANS”, afirmou o magistrado.

Ao avaliar a legislação consumerista, o relator entendeu que, ao menos neste momento processual, o aumento com base apenas na mudança de faixa etária do consumidor seria abusivo. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-PB. 

TST NEGA VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE BANCO E VENDEDORA DE CARTÃO DE LOJA

Não existe vínculo empregatício entre vendedores de cartões de crédito em comércios e instituições bancárias que administram esses produtos. Isso porque essas pessoas são prestadoras de serviço que atendem aos objetivos das lojas, e não dos bancos que cuidam da administração.

O entendimento foi aplicado pela 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao negar reclamação trabalhista de uma funcionária que oferecia cartões aos clientes de uma loja de roupas na Paraíba.

O reconhecimento de vínculo já havia sido negado pelo juízo de primeiro grau. No entanto, o Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região (PB) entendeu “estar patente a condição de bancária da empregada, que trabalhava nos serviços essenciais e relacionados à atividade-fim” do banco.

TRT-13 havia reconhecido condição de bancária a funcionária de loja de roupas, mas TST derrubou a decisão.

Com isso, tanto a instituição financeira como o estabelecimento comercial foram condenados a pagar as diferenças salariais entre o piso normativo da categoria dos bancários e o salário-base efetivamente recebido por ela e de outras parcelas.

Já no TST, a relatora, ministra Dora Maria da Costa, seguiu entendimento pessoal e o precedente da subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1). O colegiado, responsável por uniformizar a jurisprudência interna do TST, concluiu em caso semelhante que as atividades desenvolvidas pela funcionária não são tipicamente bancárias e atendem apenas aos objetivos da loja.

O voto foi seguido por unanimidade pelos demais ministros da turma, restabelecendo a sentença. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.