Quando um trabalhador é demitido por justa causa, o pagamento das férias relativas a período ainda incompleto se torna indevido, pois a própria Consolidação das Leis do Trabalho coloca essa restrição. Foi o que reafirmou a 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao livrar uma empresa de tecnologia a pagar férias proporcionais a um auxiliar de produção dispensado por justa causa. A decisão segue a jurisprudência do TST (Súmula 171).

Apesar da tese já consolidada, o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas-SP) entendeu que afastar o pagamento violaria a Convenção 132 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), ratificada no Brasil pelo Decreto 3.197/1999, que garante a todo trabalhador o direito às férias por período incompleto.

Segundo o acórdão, a norma não regulamenta nenhum período mínimo em serviço nem prevê exceção por dispensa motivada. Condenada a pagar os benefícios, a empresa recorreu ao TST alegando que o acórdão contrariou entendimento jurisprudencial da corte e violou o artigo 146, parágrafo único, da CLT.

A relatora, ministra Dora Maria da Costa, concordou com os argumentos e apontou que a Súmula 171 é clara e foi aprovada após a ratificação da Convenção 132 da OIT. A decisão foi unânime. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST

PUBLICADA LEI QUE DEIXA ADVOGADO AUTENTICAR CÓPIAS EM ÓRGÃOS DO GOVERNO DO ESTADO

Advogados paulistas podem autenticar cópias de processos judiciais no âmbito da Administração Pública Estadual. A norma entrou em vigor na última sexta-feira (24/1), com a publicação da Lei 16.931/19, no Diário Oficial do Estado de São Paulo.

A autenticação das cópias poderá ser feita pelo órgão administrativo ou pelo advogado constituído

O texto altera a Lei que regula o processo administrativo (10.177/1998), incluindo dispositivo que prevê que os “documentos digitalizados juntados aos autos por advogados privados têm a mesma força probatória dos originais”. Com isso, os advogados não precisarão passar pelo cartório, o que garante maior celeridade aos processos.

De acordo com a norma, a autenticação das cópias de documentos físicos poderá ser feita pelo órgão administrativo ou pelo advogado constituído para os fins especificados na lei.

A lei foi sancionada pelo governador em exercício Rodrigo Garcia (DEM) e decorre do Projeto de Lei (81/2018), de autoria do deputado estadual Caio França (PSB).

OBREIRO EVANGÉLICO NÃO TEM VÍNCULO DE EMPREGO COM IGREJA, DECIDE TRT-11

Por entender que o emprego de obreiro de igreja trata-se de ministério religioso, não alcançado pela legislação trabalhista, a 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região não reconheceu o vínculo empregatício entre um obreiro e a Igreja Mundial do Poder de Deus.

Por unanimidade, a turma rejeitou o recurso do empregado e considerou que não havia elementos nos autos suficientes para descaracterizar o cunho religioso da relação estabelecida entre as partes.

A relatora, desembargadora Ruth Barbosa Sampaio, rejeitou o recurso do autor, que buscava a reforma da decisão de primeiro grau. Segundo a magistrada, os artigos 2º e 3º da CLT apresentam os requisitos da relação de emprego: pessoalidade, não eventualidade, onerosidade, subordinação e alteridade. A ausência de algum desses requisitos descaracteriza o vínculo empregatício.

A desembargadora citou ainda a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e doutrinas jurídicas, concluindo que o trabalho de cunho religioso, destinado à assistência espiritual, não é economicamente avaliável.

Histórico do caso

De acordo com a ação, o homem trabalhou para a igreja durante sete anos na função de obreiro, cumprindo carga horária de 8h às 23h, com intervalos para refeições, sem folgas semanais e com salário mensal de R$ 2 mil. Ao ser dispensado sem justa causa e não receber rescisão, ele pediu ele  reconhecimento do vínculo de emprego com o pagamento de aviso prévio e todos os demais encargos trabalhistas.

Em sua defesa, a igreja sustentou que a prestação de serviço pelo obreiro não preenche os pressupostos fático-jurídicos de uma relação de emprego. Disse ainda que a situação vivenciada pelo homem constituiu atividade religiosa em forma de mero trabalho voluntário.

Com base nos depoimentos, a relatora entendeu que o autor não conseguiu comprovar os fatos constitutivos de seu direito. Para ela, a subordinação existente entre as partes tem origem hierárquica eclesiástica e não se confunde com a jurídica, própria da relação de emprego estabelecida no art. 3º da CLT.

Quanto à remuneração recebida pelo obreiro, em vez de caracterizar a onerosidade alegada, a relatora entendeu tratar-se de ajuda de custo que não se confunde com salário, em sua acepção jurídica. “As funções declinadas pelo reclamante em favor da reclamada, como obreiro, decorrem de voto religioso, que não abrange apenas o serviço espiritual, mas também todas aquelas funções necessárias ao bom andamento da igreja”, afirmou, observando que a relação envolve muitas questões que caracterizam o “insondável universo da fé”. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-11.

ITBI NÃO INCIDE NA CESSÃO DE DIREITOS DE BENS IMÓVEIS

O presente artigo parte da necessidade de se enfrentar essa questão, tendo vista que alguns municípios paulistas vêm cobrando ITBI quando da cessão de direitos de bens imóveis, em afronta à CF/1988, ao CTN e ao Código Civil, conforme se verá.

De plano, tem-se que a competência dos municípios para instituir o Imposto sobre Transmissão Inter Vivos, a título oneroso, de bens imóveis (ITBI), está disciplinada no artigo 156 da Constituição Federal, que assim dispõe:

"Art. 156. Compete aos Municípios instituir imposto sobre:

(...)

II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição".

Então, o exercício da competência tributária pelos entes políticos municipais encontra seus limites no próprio texto constitucional.

Já o artigo 35 do Código Tributário Nacional (com força de lei complementar), por seu turno, dispõe que o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade ou do domínio útil, como definidos na lei civil, de modo que sua ocorrência somente se verifica com o registro da escritura de compra e venda no Cartório de Registro de Imóveis, nos termos do artigo 1.227 do CC.

Com efeito, o imposto (ITBI) somente é devido quando se transfere o domínio. E o momento da transferência acontece quando do registro do documento (escritura pública) no Cartório de Registro de Imóveis, conforme os artigos 1.227 e 1.245 do Código Civil, in verbis:

“Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código”.

“Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1º - Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

§ 2º - Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel”.

De outra ponta, tem-se que a Constituição e o CTN definem a regra matriz de incidência do ITBI, e mais, que este mesmo CTN estabelece que a lei tributária não pode alterar a “definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado” (artigo 110).

E o critério do Código Civil é adotado pela legislação tributária, por força do artigo 110 do CTN, que estabelece:

“Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

Dessa forma, o CTN remete expressamente à lei civil adrede citada para a definição de bens imóveis tornando o seu conceito induvidoso.

Destarte, a transmissão de propriedade de bens imóveis, de direitos reais sobre imóveis e de cessão de direitos sobre tais transmissões não pode ser entendido senão conforme a lei civil, nos termos do artigo 109 do CTN.

Então, apenas mediante o registro imobiliário é que ocorre a transmissão do bem imóvel.

Ora, como diz o dito popular, “só é dono quem registra”, e para tanto há de se ter a transmissão do bem imóvel via lavratura da escritura pública, quando, assim, deve incidir o ITBI.

Dessa forma, antes da inscrição do título de transmissão não ocorre qualquer transmissão de propriedade, não se havendo falar na ocorrência do fato imponível da obrigação tributária e tampouco no pagamento de ITBI, e muito menos as multas e demais acréscimos.

A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que apenas a transcrição do título de transferência no registro de imóveis dá ensejo à incidência do ITBI, não podendo ser tributada a promessa de compra e venda ou de cessão de direitos (RO em MS 10.650-DF, AgReg no REsp 982.625/RJ).

A ministra Eliana Calmon, ao relatar o Recurso Especial 57.641/PE, entendeu que o ITBI não incide “em promessa de compra e venda, contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo, este sim ensejador da cobrança do aludido tributo”.

Não se pode olvidar também que o STF, quando do julgamento da Representação 1.211-5/RJ, decidiu no mesmo sentido, sendo a ementa lavrada com o seguinte teor:

“Imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos. Fato gerador. O compromisso de compra e venda e a promessa de cessão de direitos aquisitivos, dada a sua natureza de contratos preliminares no direito privado brasileiro, não constituem meios idôneos à transmissão, pelo registro, do domínio sobre o imóvel, sendo, portanto, inconstitucional a norma que os erige em fato gerador do imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos”.

Com isso, na cessão de direitos e que serve de lastro às secretarias de Finanças de algumas prefeituras municipais cobrar o ITBI não tem qualquer fundamento, não caracterizando, destarte, hipótese de incidência tributária, porque não levada ao registro.

Ou seja, perante o Cartório de Registro de Imóveis não houve qualquer alteração na condição dominial do imóvel que possa implicar na ocorrência do fato gerador e, com isso, possibilitar a exigência do tributo.

Como já adiantado, apenas para efeitos argumentativos, se assim o for, todos os compradores de imóveis na planta deverão arcar em dois momentos com o ITBI, quando da compra e depois quando da lavratura da escritura (?!), não parece ser esta a aplicação da legislação de regência.

Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que:

“PROCESSUAL CIVIL – ALEGAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – SÚMULA 284/STF – JULGAMENTO EXTRA PETITA – NÃO-OCORRÊNCIA – TRIBUTÁRIO – ITBI – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – FATO GERADOR – NÃO-INCIDÊNCIA – PRECEDENTES.

(...)

3. NA HIPÓTESE DOS AUTOS, A CORTE DE ORIGEM FIRMOU ENTENDIMENTO ASSENTE NA JURISPRUDÊNCIA NO SENTIDO DE QUE A PROMESSA DE CESSÃO DE DIREITOS À AQUISIÇÃO DE IMÓVEL NÃO É FATO GERADOR DE ITBI. PRECEDENTES”.

(Agravo regimental improvido. AgRg no REsp 982625 / RJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 2007/0204947-8)

Vale citar o julgado do STF que vai na mesma linha desse raciocínio :

“EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis. ITBI. Momento da ocorrência do fato gerador. Compromisso de compra e venda. Registro do imóvel. 1. Está assente na Corte o entendimento de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade imobiliária, ou seja, mediante o registro no cartório competente. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido”.

(AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – AI 764432 / MG - Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI - Julgamento: 08/10/2013 - Órgão Julgador: Primeira Turma – Publicação - ACÓRDÃO ELETRÔNICO - DJe-231 DIVULG 22-11-2013 PUBLIC 25-11-2013)

Ainda nesse sentido, o voto do ministro Francisco Falcão, no Ag.Rg no RE 798.794/SP, deixou assentado que “o fato gerador do ITBI só se aperfeiçoa com o registro da transmissão do bem imóvel, incidindo, portanto, o tributo somente após o registro no Cartório de Imóveis, sendo descabida a exigência nos moldes da Lei Municipal nº 5.430/89”.

E o TJ-SP vem reiteradamente decidindo nesse mesmo sentido, como faz exemplo a Apelação 0053042-30.2011.8.26.0405 e que tem a seguinte ementa do acórdão:

“Ementa: Mandado de Segurança. ITBI. Ocorrência do fato gerador com o registro da transmissão do bem. Entendimento sedimentado no STJ. Multa e juros moratórios aplicados antes da ocorrência do registro. Impossibilidade. Nega-se provimento ao recurso, com manutenção da sentença reexaminada.

(Apelação n° 0053042-30.2011.8.26.0405 – Relatora BEATRIZ BRAGA - 18ª Câmara de Direito Público – Dje 11/12/2013)

Resta claro, portanto, de que o contribuinte não deve se sujeitar ao referido imposto em decorrência da sua não incidência quando da cessão de direitos.

Nesse diapasão, a exigência de ITBI com base na cessão de direitos padece de TOTAL ilegalidade e inconstitucionalidade, porquanto funda-se simplesmente em um instrumento (“cessão de direitos”) que não tem o condão de transmitir bens imóveis como assim determina a CF/88, portanto, não se tem a hipótese de incidência prevista na legislação para este fato concreto.

Dessa forma, não assiste razão às prefeituras em exigir o ITBI com base em cessão de direitos, posto que, como se viu, este tributo somente pode ser exigido na transmissão da propriedade do imóvel e que se dará quando os contribuintes-adquirentes, nos termos dos artigos 1.227 e 1.245 do Código Civil, transferirem o domínio do bem imóvel em questão.

Por fim, é digno de nota que bem recentemente, nos autos de um mandado de segurança, em face do secretário de Finanças da Prefeitura de Osasco, o juiz da 2ª Vara da Fazenda Pública proferiu a seguinte sentença concedendo a segurança:

“É certo que, os artigos 156, II da Constituição Federal, bem como os artigos 35 e 110 do Código Tributário Nacional estabelecem que a ocorrência do fato gerador do ITBI se aperfeiçoa com a transmissão da propriedade. Mera escritura de cessão de compromisso de compra e venda, “data vênia”, não corresponde à definição legal do fato gerador do tributo em tela. Nesse sentido, a jurisprudência pacífica do Egrégio TJSP:

“IMPOSTO ITBI - São Paulo - Imóvel adquirido mediante contrato particular de cessão de direitos e obrigações de compromisso de compra e venda - Fato gerador do imposto só se aperfeiçoa com o registro da transmissão do bem imóvel no respectivo Cartório de Registro de Imóveis - Exegese dos artigos 156, inciso II, da Constituição Federal, 35 e 110 do Código Tributário Nacional e 1245 do Código Civil Repetição do indébito devida - Sentença mantida RECURSOS NÃO PROVIDOS, (TJSP, Apel. nº 1031574-74.2014.8.26.0053, Rel. Des. Fortes Muniz, 15ª Câmara de Direito Público, j. em 15.09.2016)”.

Resta, assim, àquele que se sentir prejudicado buscar o Poder Judiciário a fim de ver prevalecer seu Direito nos termos constitucionais e legais.

VÍTIMA DE ACIDENTE COM TRATOR TEM DIREITO A RECEBER O SEGURO DPVAT, DECIDE TJ-MT

Vítima de acidente com trator tem direito a receber o Seguro de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Vias Terrestres (DPVAT). Assim entendeu a 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de Mato Grosso que, por unanimidade, determinou o recebimento proporcional aos danos sofridos em R$ 6.750.

De acordo com os desembargadores Sebastião Barbosa Farias, Nilza Maria Possas de Carvalho e João Ferreira Filho, o caso deve ser analisado com o teor do artigo 96 do Código de Trânsito Nacional: “Classificam-se como veículos automotores de tração, o caminhão-trator, o trator de rodas, o trator de esteira e o trator misto”.

O acidente ocorreu em 2016 em uma fazenda no município de Tangará da Serra, quando ao manobrar o trator a vítima ficou prensada e permanentemente inválida. A seguradora alegou impossibilidade jurídica do pedido, por entender que não se trataria de acidente de trânsito.

A decisão confirmou o entendimento do primeiro grau. Ao analisar o caso, os magistrados ressaltaram a natureza de seguro obrigatório de responsabilidade civil, de cunho eminentemente social (Lei 6.197/1974) para indenizar os beneficiários, vítimas de acidentes ou a carga transportada, e que sofreram danos pessoais, independentemente de culpa ou da identificação do causador do dano.

O laudo médico foi conclusivo ao afirmar que a vítima sofre de invalidez permanente em 50%. Constatou-se que, para o caso de perda permanente da região afetada, o valor máximo da indenização seria o teto do seguro de R$ 13.500, portanto, a vítima deveria receber metade deste valor.

No julgamento, os magistrados apontaram súmulas do Superior Tribunal de Justiça em que foi fixado que a invalidez parcial do beneficiário será paga de forma proporcional ao grau da invalidez, conforme previsto na tabela de acidentes pessoais adotada pela legislação vigente. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-MT.

TRT-18 CONSIDERA DISCRIMINATÓRIO DEMITIR FUNCIONÁRIO DEPRESSIVO EM TRATAMENTO

Demitir sabendo que o empregado está com problemas de saúde é discriminatório. Esse foi o entendimento da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região ao condenar uma companhia de fertilizantes de Catalão (GO) a indenizar em R$ 5 mil um empregado que foi demitido enquanto se tratava por depressão.

O autor da ação trabalhava na empresa há 15 anos e se tratava desde 2013. Conforme disse no processo, ainda não tinha estabilizado sua situação de saúde.

Seu pedido de indenização foi negado pela Vara do Trabalho de Catalão.

No recurso ao TRT-18, ele afirmou que o laudo médico presente nos autos confirmou a doença psicológica na data de sua demissão, apresentando “incapacidade laboral, parcial e temporária, da ordem de 15%”. Ressaltou que a dispensa aconteceu por ele ser considerado “inútil” para a empresa.

A defesa do eletricista também argumentou que o empregador se esquivou de suas obrigações legais e sociais ao substituir o reclamante por outro funcionário sem problemas de saúde. “Trocou o ruim pelo bom, como se fosse um objeto qualquer”, destacou.

A empresa refutou as alegações afirmando não haver configuração de qualquer doença de origem ocupacional nos autos nem acidente de trabalho. Ressaltou a evidência apontada no laudo de não existir relação entre as doenças que acometeram o eletricista e o trabalho por ele desempenhado. Além disso, argumentou que, no momento da demissão, ele não detinha nenhuma estabilidade e não comprovou o caráter discriminatório da dispensa.

O desembargador Elvecio Moura, ao analisar o caso no TRT-18, concluiu que, por se tratar de violação aos direitos da personalidade, não é necessária a prova do prejuízo, porque o dano é presumido. “De sorte que a demonstração de que a conduta lesou direto da personalidade do trabalhador é suficiente para fins de atribuição de responsabilidade”, explicou.

Ele comentou ser incontroverso o afastamento do reclamante do trabalho por diversas vezes a partir do ano de 2008 em razão de quadro depressivo e transtornos de ansiedade e de adaptação.

Elvecio Moura validou as informações do laudo psicológico, assinado dois meses antes da dispensa, em que ficou consignado o tratamento contínuo há mais de dois anos e que naquele momento ele apresentava “quadro acentuado de ansiedade, angústia e isolamento social, impedindo-o, assim, de exercer suas funções profissionais”.

O desembargador observou também que a dispensa foi feita sem justa causa, mesmo a empresa tendo ampla ciência do quadro clínico do empregado, “não restando demonstrado nos autos outro motivo para o rompimento do pacto laboral”.

A decisão do colegiado, no entanto, não foi unânime. O desembargador Daniel Viana discordou do relator por entender que a incapacidade parcial não impede a dispensa. Além disso, segundo ele, o eletricista não recorreu quanto ao pleito de reintegração, “revelando que a dispensa não teve relevante potencial ofensivo”. Com informações da Assessoria de Imprensa do Conselho Superior da Justiça do Trabalho.

LÍDER DE MOVIMENTO POR MORADIA URBANA ACUSADA DE EXTORSÃO É ABSOLVIDA

O juiz Marcos Vieira de Morais, da 26ª Vara Criminal de São Paulo, absolveu Carmem da Silva Ferreira do crime de extorsão contra moradores da ocupação do Hotel Cambridge. Segundo o magistrado, as provas não são suficientes para uma condenação. 

Carmem é uma das organizadoras da ocupação do Hotel Cambridge, organizada pelo Movimento Sem Teto do Centro. A denúncia do Ministério Público é de que ela cobrou um morador com violência e ameaça de despejo. 

Para o juiz, os testemunhos da supostas vítimas são conflitantes, enquanto os das testemunhas da ré são  convergentes e uníssonos. Morais inclusive fala que os relatos mostram que inadimplentes continuaram a morar na ocupação e que todos alegam jamais ter presenciado uma expulsão sumária e violenta. 

"É patente a impossibilidade de configurar a extorsão, neste caso, quando a vítima não se comporta como se atemorizada estivesse, tampouco sofre as consequências que sustentou ser inexoráveis. Oras, não se tipifica a extorsão, se a vítima não ficou atemorizada", disse o juiz. 

A defesa de Carmem foi feita pelos advogados Ariel de Castro Alves e Francisco Lucio França, do escritório França e Castro Alves Sociedade de Advogados. Para eles, o objetivo da promotoria era criminalizar os movimentos de moradia. 

"As contribuições coletivas são essenciais nas ocupações para a manutenção dos locais ocupados, com reformas, limpezas, projetos habitacionais e segurança, inclusive para evitar tragédias como a que ocorreu no ano passado na ocupação do edifício Wilton Paes, no Largo do Paissandu. Um decisão importante e emblemática contra a criminalização dos movimentos sociais e de moradia!”, afirma Castro Alves. 

ADVOGADO QUE NÃO PROVA HIPOSSUFICIÊNCIA TEM GRATUIDADE NEGADA PELA JUSTIÇA DO RS

A gratuidade da justiça só deve ser concedida às pessoas cujo nível de renda não lhes permita pagar as despesas processuais sem causar prejuízo próprio ou à família. Assim, um advogado militante, que tenha bens e atenda diversos processos em sua comarca, não deve receber o benefício, pois não se enquadra neste perfil.

Com este fundamento, o desembargador Voltaire de Lima Moraes, da 19ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, manteve decisãoque negou assistência judiciária gratuita (AJG) a um advogado de Porto Alegre. Tal como o juízo de origem, Lima entendeu que o advogado, credor num processo de execução de sentença, ‘‘possui profissão passível de gerar renda’’. Além disso, os bens declarados afastam a presunção de insuficiência de recursos.

Agravo de Instrumento

No Agravo de Instrumento em que tenta derrubar o despacho da 11ª Vara Cível do Foro Central de Porto Alegre, o advogado afirma que a mera titularidade de bens não se confunde com disponibilidade de renda para pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios. Esclarece que, embora seja advogado e patrocine alguns processos na Comarca da Capital, não possui liquidez. Alega que, no tocante ao patrocínio das demandas como advogado, dos 20 processos relacionados, somente em um há honorários de sucumbência arbitrados – e ainda não pagos.

Para comprovar a alegada hipossuficiência econômica, o advogado agravante acostou aos autos eletrônicos cópia da declaração de Imposto de Renda Pessoa Física, que registra rendimentos brutos mensais de pouco mais de dois salários mínimos.

Prova de necessidade

O relator do recurso, desembargador Voltaire de Lima Moraes, observa que o artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição, prevê expressamente a possibilidade de concessão do benefício, desde que comprovada a insuficiência de recursos. Na mesma linha, diz que o artigo 98 do Código de Processo Civil (CPC) garante a gratuidade aos que não têm recursos para bancar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios.

Em se tratando de pessoa física, discorre Moraes, a gratuidade deve ser concedida mediante o simples pedido do postulante, já que este goza da presunção juris tantum de veracidade (até prova em contrário), nos termos do parágrafo 3º do artigo 99, do CPC. Contudo, tal dispositivo não deve ser interpretado de forma absoluta, pois, se houver dúvidas fundamentadas sobre a hipossuficiência, não basta a simples declaração do postulante. Ou seja, a relativa presunção de veracidade pode ser afastada diante da ausência de elementos que confiram verossimilhança à alegação de pobreza.

"Segundo documentação acostada, verifica-se que o postulante atua como procurador em diversos processos na Comarca, bem como tem um patrimônio de quase R$ 70.000,00 – nele incluído um veículo Hyundai HB20 (fl. 134/135), o que não é compatível com a alegação de hipossuficiência econômica. Diante de tais circunstâncias, mantenho a decisão recorrida por seus próprios fundamentos", registra na decisão monocrática.

PRESCRIÇÃO RETROATIVA LIVRA ADVOGADO CONDENADO POR APROPRIAÇÃO INDÉBITA

Antes do trânsito em julgado da sentença final, a pena de reclusão que não exceda dois anos prescreve em quatro anos, como indica o artigo 109, inciso V, do Código Penal. Por isso, a desembargadora Naele Ochoa Piazzeta, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, extinguiu a punibilidade de um advogado condenado por se apropriar de dinheiro do seu cliente num pequeno município gaúcho.

O advogado foi denunciado pelo Ministério Público estadual por se apropriar de valores quando representava o cliente em duas ações revisionais ajuizadas contra uma financeira. No primeiro fato denunciado, ocorrido entre maio de 2008 e outubro de 2010, ele teria embolsado R$ 5,3 mil. No segundo fato, em novembro de 2010, o valor desviado seria de R$ 5,4 mil.

Com isso, o MP o denunciou como incurso nas sanções do artigo 168, parágrafo 1º, inciso III, do Código Penal – apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção, com um terço de aumento de pena em razão de ofício, emprego ou profissão.

O juízo de origem acolheu parcialmente a denúncia e condenou o advogado à pena de dois anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 46 dias-multa. O réu acabou inocentado pelo segundo fato denunciado, por falta de materialidade, já que a parcela do acordo foi paga em juízo. A sentença foi publicada em 8 de janeiro de 2018.

Apelação-Crime

O recurso de Apelação-Crime foi distribuído na 8ª Câmara Criminal e nem chegou a ser julgado no mérito, porque, em decisão monocrática, a desembargadora-relatora Naele Ochoa Piazzeta acatou o argumento de ‘‘prescrição retroativa’’, formulado pelo procurador de Justiça Glênio Amaro Biffignandi.

Na decisão monocrática, Naele explicou que o réu foi condenado por dois crimes de apropriação indébita, em continuidade delitiva, sendo dois anos de reclusão para cada delito. A pena final, após elevação pela forma continuada, somou dois anos e quatro meses. Como, para fins de prescrição, as penas devem ser consideradas individualmente, sem o acréscimo decorrente da continuidade, aplica-se ao caso o disposto no artigo 109, inciso V, do Código Penal. O dispositivo estabelece que a pena que não supera dois anos prescreve em quatro anos.

‘‘Tendo em vista que, entre a data do recebimento da denúncia (13-10-2011) e a publicação da sentença condenatória (08-01-2018) transcorreu intervalo superior a 04 anos, e levando-se em conta, ainda, inexistência de recurso do Ministério Público ou de causa suspensiva ou interruptiva, impõe-se declarar a extinção da punibilidade do condenado pelo decurso do lapso prescricional’’, concluiu. A decisão é do dia 19 de dezembro.

A MULTIPROPRIEDADE E A RETOMADA DO MERCADO IMOBILIÁRIO

Em 20 dezembro de 2018 foi promulgada a Lei 13.777, que regulamenta a multipropriedade imobiliária, dando nova redação ao artigo 1.358 do Código Civil e aos artigos 176 e 178 da Lei 6.015/73, a Lei de Registros Públicos. O mercado imobiliário finalmente ganha esse atrativo produto para novos investimentos no segmento dos imóveis para férias.

Trata-se do fracionamento no tempo da titularidade dominical. Dividem-se em frações semanais os imóveis oferecidos aos multiproprietários, que terão, assim, sua casa de campo ou de praia em determinado período do ano. A recente lei brasileira, acertadamente, regulou a multipropriedade como unidade autônoma, delimitada no tempo e no espaço, inserida no regime de condomínio especial. O legislador trouxe a segurança que faltava ao setor, permitindo que os investimentos se proliferem, como em diversos outros países, onde obtiveram êxito extraordinário.

De fato, essa nova forma de utilização de bens, nascida na França em 1967, foi difundida amplamente na Europa e nos Estados Unidos pelas mãos de empresários, que se anteciparam aos legisladores, como ocorreu com os grandes condomínios urbanos e os shopping centers. Nos países europeus e nos Estados Unidos, aliás, o sistema se expandiu para o mercado de bens móveis, sendo praticado o time sharing sobre aviões, helicópteros e barcos, por exemplo.

Com a divisão do uso de imóveis em temporadas, usualmente semanais, numerosos proprietários utilizam, alternadamente, cada qual a seu turno, o mesmo local. Dessa forma, franqueou-se o mercado a novas camadas sociais, que de outra forma não teriam acesso à segunda casa. Famílias que pretendiam adquirir a casa de campo ou de praia apenas para o período de férias anuais satisfazem sua aspiração a preço relativamente modesto. Reduzem-se, por outro lado, as despesas e os incômodos com a manutenção e a segurança do imóvel, itens cada vez mais dispendiosos quando se adquire a propriedade nos moldes tradicionais.

Além disso, para os empresários do setor, aumenta-se a margem de lucro, dada a grande quantidade de unidades que, com a subdivisão temporal, são postas à venda em cada empreendimento. Com preços diferenciados ao longo do ano, a depender da valorização do mês escolhido (verão ou inverno; épocas de férias escolares ou período letivo), adaptam-se os adquirentes, segundo seu estilo de vida e respectivo poder aquisitivo, ao planejamento estratégico do instituidor e ao calendário turístico da região.

Do ponto de vista da indústria turístico-hoteleira e de serviços, a economia das regiões turísticas é aquecida de forma uniforme em todos os períodos do ano, não mais de modo sazonal. Ao se promoverem o desenvolvimento e a estabilidade do comércio local de maneira contínua, o equilíbrio ecológico é favorecido na medida em que se resguarda o meio ambiente contra a proliferação indiscriminada de construções, por vezes subutilizadas ou descuidadas.

Com esse mecanismo, diversos mercados imobiliários conseguiram superar a crise recessiva em que se encontravam (como ocorreu na Espanha, em Portugal e na Itália, quando do surgimento das respectivas leis nacionais e da diretiva europeia). Associados à gestão hoteleira, os serviços se sofisticaram e os empreendimentos se aperfeiçoaram. Problemas frequentes ocasionados pelo mau uso de unidades ou necessidade de suspensão da utilização para manutenção periódica foram resolvidas pela gestão hoteleira inteligente, que potencializa o conjunto das unidades — em sistema de pool—, oferecendo em locação, inclusive, as unidades dos multiproprietários que não pretendam, em determinado ano, utilizar o seu imóvel.

Ao lado disso, o investimento por multiproprietários permitiu a captação de recursos para a construção de empreendimentos mistos — de hotelaria e multipropriedade —, nos quais apenas parte das unidades é posta à venda pelo instituidor, que conserva sob sua propriedade volume estratégico de unidades destinadas diretamente à oferta hoteleira. Por outro lado, criaram-se bancos de time sharing de diversos países, permitindo que o multiproprietário possa, a cada ano, trocar a utilização de sua unidade por uma semana em local turístico de qualquer continente (intercâmbio associado ao pool hoteleiro de imóveis disponíveis).

À míngua da intervenção legislativa, a prática brasileira pregressa utilizou-se da instituição de condomínio ordinário entre os titulares de cada apartamento inserido em condomínio edilício. Desse modo, 52 condôminos de um mesmo apartamento estabeleciam, contratualmente, o direito de uso de cada titular por uma semana do ano. Inúmeros inconvenientes decorriam dessa fórmula, que, dentre outros problemas, implicava o direito de preferência dos condôminos no caso de venda por qualquer titular e a divisibilidade do condomínio a qualquer momento, a pedido de um único condômino, após o prazo de cinco anos da indivisibilidade do condomínio ordinário prevista pelo Código Civil (artigo 1.320, parágrafo 2º). O Superior Tribunal de Justiça, em decisão por maioria da 4ª Turma, com relatoria para acórdão do ministro João Otavio de Noronha, admitiu a natureza típica de direito real da multipropriedade, rejeitando, no caso examinado, a penhora do imóvel por dívida de um dos condôminos, de modo a preservar as frações ideais dos demais multiproprietários (REsp 1.546.165/SP). Não havia, contudo, unanimidade sobre o tema.

Todas essas incertezas foram resolvidas com o reconhecimento, pelo legislador brasileiro, da autonomia de cada unidade, individualizada no espaço (apartamento 101, por exemplo) e no tempo (primeira semana de agosto de cada ano, por exemplo) com sua respectiva matrícula no registro de imóvel, inserida em regime de condomínio edilício.

Essa fórmula, agora normatizada, foi proposta na minha tese apresentada à Faculdade de Direito da Uerj em concurso para titular de Direito Civil em 1990. O saudoso professor Caio Mario da Silva Pereira, autor do anteprojeto da Lei 4.591/64, aprovado pelo Congresso Nacional sem nenhuma emenda parlamentar (!), membro da banca examinadora, honrou-me com a nota máxima e disse concordar inteiramente com a possibilidade de registro de condomínio edilício composto de multipropriedades. Até então, a maior parte dos juristas considerava que a multipropriedade seria direito real atípico que, como tal, não poderia ser instituída no Brasil sem previsão legislativa. Na ocasião, respeitados registradores com quem conversei consideraram perfeitamente registrável a instituição de condomínio, ainda na vigência da Lei de Condomínios e Incorporações (Lei 4591/64), com a individualização de unidades autônomas mediante a delimitação espacial e temporal (ainda no aludido exemplo, o apartamento 101 comporta 52 unidades autônomas, número de semanas do ano). Tal posição, entretanto, nem sempre foi compartilhada pelas corregedorias.

Pois bem: por se tratar de unidade autônoma, o IPTU há de ser individualizado e cobrado de cada multiproprietário, assim como as despesas de luz, gás e água próprias da respectiva unidade, sendo repartidas por cada multiproprietário as taxas condominiais que, como obrigações propter rem, oneram o patrimônio pessoal de cada titular. Essa questão se torna relevante na medida em que o presidente da República vetou dispositivos (parágrafos 3º, 4º e 5º do artigo 1.358-J do Código Civil) em cuja dicção se lia: parágrafo 3º: “Os multiproprietários responderão, na proporção de sua fração de tempo, pelo pagamento dos tributos, contribuições condominiais e outros encargos que incidam sobre o imóvel”; e parágrafo 4º: “Cada multiproprietário de uma fração de tempo responde individualmente pelo custeio das obrigações, não havendo solidariedade entre os diversos multiproprietários”. Tal veto, contudo, não altera a autonomia das matrículas, devendo ser afastada, portanto, qualquer interpretação que pretendesse atribuir ao conjunto dos multiproprietários de um mesmo apartamento a responsabilidade solidária das referidas despesas individuais.

Para preservar o empreendimento como um todo, o artigo 1.358-S, no caso de inadimplemento das taxas condominiais, prevê “a adjudicação ao condomínio edilício da fração de tempo correspondente”. Tal medida temporária, que caracteriza uma espécie de anticrese legal, perdurará “até a quitação integral da dívida”, proibindo-se ao multiproprietário a utilização do imóvel enquanto persistir a inadimplência. Tal providência, bastante drástica, terá que ser regulada na convenção, assegurando-se o amplo direito de defesa de cada titular, podendo o condomínio inserir a respectiva unidade no pool hoteleiro, desde que haja previsão, nos termos da convenção, de tal destinação econômica.

Nota dissonante mostra-se a previsão do artigo 1.358-T, segundo o qual “o multiproprietário somente poderá renunciar de forma translativa a seu direito de multipropriedade em favor do condomínio edilício”. Há aqui constrangedora incompatibilidade com o sistema, não se compreendendo o que pretendeu o dispositivo. A rigor, por se tratar de unidade autônoma, o multiproprietário pode, como em qualquer condomínio edilício, dispor como bem entender de seu direito real de propriedade, de modo gratuito ou oneroso, desde que mantenha íntegro o liame visceral entre a propriedade individual (que lhe franqueia a utilização, com exclusividade, da fração semanal que lhe diz respeito) e a fração ideal a ela correspondente sobre as áreas comuns.

No mais, o legislador procurou regular, de forma minuciosa, a administração do empreendimento, compatibilizando os interesses dos multiproprietários e do condomínio. Há numerosos pontos a serem aprofundados. Autorizou-se, inclusive, a previsão, pelo instituidor, de fração de tempo adicional destinada à realização de reparos, que constará da matrícula de cada unidade, como área (espaço-temporal) comum, sem matrícula específica, para compartilhar-se o ônus da manutenção das unidades. Trata-se de opção do instituidor (artigo 1.358, N). Em última análise, tem-se agora segurança jurídica para a expansão da multipropriedade no Brasil. Está de parabéns o Congresso Nacional e, em particular, o autor do projeto, senador Wilder Morais, a quem não conheço pessoalmente, que teve a prudência de auscultar a sociedade e incorporar sugestões.

Oxalá seja possível aproveitar essa oportunidade para se aquecer o mercado, na esteira do otimismo econômico que se tem intensificado no setor turístico-hoteleiro para a próxima década. Afinal, a vocação brasileira para o turismo mostra-se inegável e é preciso saber aproveitar as oportunidades de negócios para, com segurança jurídica, desenvolvermos, ainda que tardiamente, as nossas potencialidades.

JEC: ENTRE A RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO E A DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO

Comemoramos, recentemente, a publicação da Lei 13.728/18, que estabeleceu a contagem em dias úteis para a prática de qualquer ato processual no Juizado Especial Cível, inclusive para a interposição de recursos. Entretanto, quando se trata da análise da Lei 9.099/95 e seus reflexos procedimentais à luz da processualidade democrática, de modo a aproximá-la da Constituição e do novo CPC, devemos insistir na criação de uma nova legislação. Eis, aqui, uma sugestão de “pauta”.

Destaca-se, de início, que não vimos, data venia, mais relevância nas discussões (nos ambientes acadêmicos e forenses) se há ou não morosidade nos processos judiciais. Tornou-se incontroverso que estes, vez ou outra, impedem que os jurisdicionados alcancem os seus interesses, em razão da relação tempo/processo[1]. Afirmamos a necessidade de criticar e pensar em soluções para a morosidade dos processos, indagando as raízes da crise dos problemas que assolam o sistema judiciário, bem como criticando técnicas procedimentais que estão na contramão da constitucionalidade processual democrática[2].

É justamente nessa perspectiva que demonstraremos que a Lei 9.099/95, ao intentar simplicidade e agilidade procedimental, buscando, nos dizeres de Hélio Martins Costa, a “desformalização do processo tradicionalmente arraigado de formalismo”[3], permanece, há mais de 20 anos, desajudando a prestação jurisdicional e negando os avanços processuais democráticos.

Informamos, dessa maneira, aos leitores que nosso objetivo será apontar a inconstitucionalidade do artigo 51, II e III, da mencionada legislação, cujos textos legais (regras) determinam a extinção do processo (sem resolução de mérito) quando for reconhecida a incompetência relativo e/ou absoluta do juízo, independentemente da atividade processual realizada.

De acordo com o artigo 2º da Lei 9.099/95, os procedimentos (judiciais) dos juizados especiais cíveis serão orientados “pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação”. O legislador, então, determinou que competia àquele juizado processar e julgar as causas de menor complexidade (artigo 3º).

Embora não seja tarefa fácil a identificação (caso a caso) da complexidade, o que já foi discutido veementemente pelo Supremo Tribunal Federal no REsp 537.427-SP, torna-se inquestionável, para Hélio Martins Costa, que a intenção legiferante foi tornar realidade para os cidadãos a “acessibilidade” à uma Justiça célere e desburocratizada[4], cujos escopos vão ao encontro dos princípios norteadores do Juizado Especial: oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade. O jurisdicionado pode provocar a atividade jurisdicional oralmente[5] (oralidade), cujos pedidos poderão ser realizados através de formulários impressos (simplicidade)[6]; o juiz está dispensado de fazer o relatório de sua decisão[7] (economia processual); “a prova oral não será reduzida a escrito, devendo a sentença referir, no essencial, os informes trazidos nos depoimentos”[8][9](celeridade); deve o juiz julgar extinto o processo quando verificada a incompetência relativa e/ou absoluta[10] (oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual ou celeridade? Eis o paradoxo ora enfrentado).

Parece-nos que uma ideia ainda publicista rodeia a interpretação e a aplicação da Lei 9.099/95, que a afasta sobremaneira dos preceitos democráticos. Entretanto, se fosse só isso, tudo bem. O legislador pareceu um pouco, data venia, afoito e desconexo ao determinar a extinção do processo quando verificada a incompetência relativa e/ou absoluta. O que previu o legislador? Garantir a celeridade? Razoabilidade na duração dos processos?

Cremos que não. Neste momento, perdeu a oportunidade de fazer avançar a boa intenção do Juizado Especial, embora possamos tecer diversas outras críticas sobre este procedimento “especial”. Porém, agora, não seremos pessimistas. Seremos realistas. Ao interpretar e aplicar a celeridade processual, devemos fazê-los de forma indissociável da razoável duração do processo e da solução integral do mérito, assim como advertiu Humberto Theodoro Júnior et al[11].

Há muito o cenário internacional já se inclinava para garantir a celeridade procedimental; a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, preocupada com a oitiva (rápida) de quem é (e está) preso, previu (1969) a garantia de que todos devessem ser “ouvidos em prazo razoável”[12]. Embora o Brasil tenha ratificado, em 1992, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), apenas acrescentou ao rol dos direitos e garantias fundamentais os princípios da razoável duração do processo e da celeridade em 2004, a partir da denominada “reforma do Judiciário” (Emenda Constitucional 45). O inciso LXXVIII, do artigo 5º, da Constituição de 1988, dessa forma, reconheceu (2004), após longa tramitação no Congresso Nacional[13], que a todos, no âmbito judicial e administrativo, fossem garantido a duração razoável do processo e a celeridade procedimental[14].

O novo Código de Processo Civil, por sua vez, ratificou a exigência por uma decisão judicial em prazo razoável (artigo 4º), determinando sobretudo ao juiz o dever de “velar pela duração razoável do processo” (artigo 139, II)[15]. Porém, feliz o texto do artigo 4º do novel diploma processual, que associou a celeridade e razoável duração do processo à primazia da decisão de mérito, devendo, assim, nos dizeres de Fredie Didier Jr, “o julgador priorizar a decisão de mérito, tê-la como objetivo e fazer o possível para que ocorra. A demanda deve ser julgada [...]”[16].

Humberto Theodoro Júnior et al vão além na interpretação do artigo 4º, ao destacarem que, além de se observar a decisão de mérito, deve ser assegurado a efetiva satisfação do direito: “[...] aqui se fala da regra da primazia do julgamento do mérito que induz ao máximo o aproveitamento da atividade processual mediante a adoção do aludido novo formalismo democrático ou formalismo conteudístico”[17]. Destacam os autores que trabalhos “malfeitos induz o retrabalho”.

Apesar dos critérios objetivos que identificam a razoabilidade e a celeridade da duração do processo[18], faz-se necessário afirmar que qualquer decisão judicial que interrompa a atividade jurisdicional, de modo a desperdiçar o trabalho postulatório, cognitivo e probatório já realizado é descumprir a Constituição, pois, frise-se, não se busca a celeridade e a razoável duração do processo de qualquer jeito, a qualquer preço, como ressaltou Ney Júnior[19]. Faz cumprir, portanto, o artigo 5º, LXXVIII da Constituição a atividade jurisdicional que permita o aproveitamento da atividade processual produzida em contraditório, impeça a interrupção da atividade cognitiva procedimental, garantindo uma resposta, “pormenorizada e exaustiva”, (de mérito) do que foi produzido no processo[20].

É nessa linha doutrinária que destacamos a inconstitucionalidade do disposto no artigo 51, II e III da Lei 9.099/95, por atentar com o dispositivo constitucional supramencionado. A partir do momento que o juiz extingue o processo ao reconhecer a sua incompetência, ele o faz desprestigiando tudo o que foi realizado no processo, como se o debate até então produzido fosse inútil; desnecessário é o retrabalho. A parte que provocou a atividade jurisdicional, dessa forma, precisará fazê-la novamente e “começar do zero”.

Indaga-se: e se o autor estivesse gozando do deferimento de uma tutela provisória (artigos 294/311, CPC)? Com a extinção do processo, a tutela provisória perderia de imediato a sua eficácia (artigo 296). Ainda, pensemos: o prazo prescricional interrompido recomeçaria a contar (artigo 202, parágrafo único do CC). Porém, com o novo processo, a prescrição não poderia ser interrompida novamente, uma vez que o caput do artigo 202 do CC dispõe que a prescrição ocorrerá apenas uma vez? Por fim, uma terceira e última reflexão: nos casos de decretação de revelia, os seus efeitos (artigo 344, CPC) não poderiam ser aproveitados no novo processo?

Por isso, almejando aproveitar todos os atos do processo, desde o CPC de 1939[21], a declaração de incompetência faz declinar e/ou remeter os autos para o juízo competente. Tanto é assim que, atualmente, os efeitos da decisões judiciais proferidas pelo juízo incompetente serão conservados até que outra decisão seja proferida (artigo 64, parágrafo 4º). Os juízes dos juizados especiais, ao verificarem tal “defeito processual”[22], não deveriam extinguir o processo, mas remetê-lo ao juízo competente, de modo que eles, cooperativamente com as partes, verifiquem a possibilidade de manutenção e aproveitamento dos atos procedimentais, sendo que a justificativa de que existem sistemas eletrônicos diversos não merece prosperar. O processo eletrônico, por exemplo, deveria ser impresso e autenticado pelo chefe de secretaria e remetido ao juízo competente, o qual, por sua vez, aproveitaria os autos físicos ou digitalizaria as suas cópias, de modo a “instrumentalizar” o processo eletrônico, sob a fiscalização e cooperação dos sujeitos processuais.

Ainda, acrescenta-se que, conquanto os juízes dos juizados especiais reconheçam o juízo, a princípio, competente, cabe a este também verificar a sua competência, ou seja, a decisão tomada pelo primeiro juiz não vincula o segundo, o qual também possui o direito de se declarar incompetente em razão da matéria, pessoa e função. Caracterizando, assim, o conflito de competência (artigo 66).

Não podemos buscar dificuldade onde não há. O que o Estado deve fazer é assegurar o disposto no artigo 5º, LXXVIII da Constituição e reconhecer que a celeridade e a razoável duração dos processos nos juizados especiais cíveis devem se associar à solução integral do mérito, de modo a aproveitar SEMPRE os objetos e as atividades da cognição judicial.

Portanto, registra-se a importância de uniformização dos procedimentos cíveis, de modo que as normas fundamentais do CPC sejam interpretadas e aplicadas de maneira uniforme. Devemos comemorar a criação da Lei 13.728/18, entretanto, não podemos deixar de insistir na necessidade de discutirmos uma nova lei dos juizados especiais, de modo a aproximá-la da Constituição e do CPC.