RECURSO CABÍVEL QUANDO O JUIZ CONCEDE LIBERDADE NA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

 1) qual o recurso cabível quando o juiz concede liberdade provisória com ou sem cautelares do artigo 319 do CPP; 2) é possível conferir efeito suspensivo?

Respondemos em tese. O sistema recursal do CPP é o que temos, e não o que sonhamos. Por exemplo, ao mesmo tempo em que veda o recurso defensivo no caso de recebimento da denúncia (CPP, artigo 581, I — que não receber a denúncia ou a queixa), mais adiante, nos embargos infringentes (CPP, artigo 609, parágrafo único), autoriza somente a defesa interpor. O sistema recursal está defasado e mereceria uma reforma adequada, consoante já falamos em nossos livros[1]. Mas hoje precisamos seguir o que existe, no mínimo por uma questão de legalidade.

Com o que temos, das decisões proferidas em audiências de custódia (CNJ, Resolução 213) ou análise do flagrante (CPP, artigo 310), por exemplo, tanto a que mantém como a que libera, em ambas cabe recurso em sentido estrito (Rese — artigo 581: V – que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante).

Os recursos terão efeito suspensivo somente nas hipóteses que declara: “Art. 584. Os recursos terão efeito suspensivo nos casos de perda da fiança, de concessão de livramento condicional e dos ns. XV, XVII e XXIV do art. 581”.

Em resumo: todas as decisões proferidas pelo juiz na audiência de custódia ou análise do flagrante não terão efeito suspensivo, porque o artigo 584 não prevê a hipótese no inciso V. Aqui vigora a taxatividade recursal: só cabe nas hipóteses e modo previstos em lei.

Muitas vezes o Ministério Público fica insatisfeito com a concessão de liberdade provisória (e cautelares), interpondo corretamente o recurso em sentido estrito (CPP, artigo 581, V) e, paralelamente, impetrava mandado de segurança para conferir efeito suspensivo. Entretanto o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 604: “Mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo Ministério Público.”

A razão forte é a de que “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido do descabimento de mandado de segurança para conferir efeito suspensivo a recurso em sentido estrito interposto a decisão que concede liberdade provisória, por ausência de amparo legal e por tal manejo refugir ao escopo precípuo da ação mandamental. 3. Assim, o manejo do mandado de segurança como sucedâneo recursal, notadamente com o fito de obter medida não prevista em lei, revela-se de todo inviável, sendo, ademais, impossível falar em direito líquido e certo na ação mandamental quando a pretensão carece de amparo legal. Precedentes” (HC 368.906/SP).

Logo, não há previsão legal para atribuir efeito suspensivo a recurso que não o tenha em matéria penal. Só cabe nas hipóteses legais. Caso exemplar foi a decisão do STF na hipótese de não aplicação da suspensão dos prazos no período de janeiro, previsto no novo CPC[2].

Mas a sanha autoritária não encontra limites. Valendo-se do que se chamava de “poder geral de cautela”, nem mais previsto no CPC/2015, invocando-se uma analogia inexistente[3], ainda persiste a concessão. No regime do CPC/1973, falava-se em “poder geral de cautela” nos artigos 797 e 798. O novo CPC indica agora tutela de urgência e tutela de evidência (artigo 297: “o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória”. E: artigo 300: “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo”. Entenda-se de uma vez por todas: não se pode invocar analogia com o CPC se lá não existe mais poder geral de cautela nos moldes anteriores, aliás, categoria inválida no processo penal em que vigora a legalidade expressa para restrição de liberdade. Não se pode inventar recursos ou jeitinhos sem expressa previsão legal, sob o mote de se fazer controle ideológico de magistrados que pensam diferente.

Portanto, é preciso destacar[4]: no processo penal, não existe poder geral de cautela nem medidas cautelares inominadas. No processo penal, forma é garantia. Logo, não há espaço para “poderes gerais”, pois todo poder é estritamente vinculado a limites e à forma legal. O processo penal é um instrumento limitador do poder punitivo estatal, de modo que ele somente pode ser exercido e legitimado a partir do estrito respeito às regras do devido processo. E, nesse contexto, o princípio da legalidade é fundante de todas as atividades desenvolvidas, posto que o due process of law estrutura­‑se a partir da legalidade e emana daí seu poder.

A forma processual é, ao mesmo tempo, limite de poder e garantia para o réu. É crucial para compreensão do tema o conceito de fattispecie giuridica processuale[5], isto é, o conceito de tipicidade processual e de tipo processual, pois forma é garantia. Isso mostra, novamente, a insustentabilidade de uma teoria unitária, infelizmente tão arraigada na doutrina e jurisprudência brasileiras, pois não existe conceito similar no processo civil.

Portanto, é completamente errado invocar poder geral de cautela — que não existe no processo penal — para atribuir efeito suspensivo a um recurso fora dos casos previstos em lei (violação da reserva legal). No regime do devido processo legal, somente cabe a interposição de recurso e efeito suspensivo nas hipóteses previstas em lei. Ausente lei em sentido estrito, descabe a analogia.

Respondemos ao questionamento: 1) cabe recurso em sentido estrito das decisões proferidas em audiência de custódia e análise de flagrantes (CPP, artigo 581, V); 2) não é possível conferir efeito suspensivo ativo, ou seja, se o juiz soltou não, cabe prender por ausência de previsão legal, na linha da razão forte da Súmula 604 do STJ. Este é o regime legal, mas se inventa muito no cotidiano forense. A lei não serve de barreiras para quem acha que ela é obstáculo. Se conferido efeito suspensivo, cabe a interposição de Habeas Corpus ou reclamação constitucional, a depender da hipótese.