Para ter direito à isenção do pagamento do Imposto sobre a
Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), o bem a ser incorporado ao patrimônio da
pessoa jurídica deve ser usado para formar capital, a fim de gerar renda. Por
isso, a 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul manteve
decisão que indeferiu Mandado de Segurança impetrado por uma microempresa que
teve revogada a imunidade tributária sobre um dos imóveis, que serve de moradia
para a sócia em Porto Alegre. O valor do lançamento do Fisco chega a
quase R$ 50 mil.
A prefeitura retirou a isenção porque a microempresa não provou que o
apartamento e os dois boxes estavam sendo usados para a geração de receita,
como prevê o artigo 156, parágrafo 2, inciso I, da Constituição Federal.
Também não levou em consideração os papéis sobre a movimentação da
empresa, sob a alegação de que ‘‘as documentações contábeis apresentadas não
merecem fé, pois não registram os fatos econômicos da pessoa jurídica”. Em
síntese, o Fisco entendeu que a integralização dos imóveis ao capital social da
empresa teve como objetivo transmitir os bens aos descendentes sem o pagamento
de impostos municipais e estaduais.
No primeiro grau, o juiz João Pedro Cavalli Júnior, da 8ª Vara da
Fazenda Pública da comarca da capital, negou a ordem, por não vislumbrar
direito líquido e certo da parte autora. ‘‘Não foram trazidos aos autos os
documentos contábeis necessários à da atividade preponderante da empresa. Por
certo, aliás, que as notas fiscais de fls. 76/121, em não constituindo escrita
contábil, não são suficientes para demonstrar a inexistência (ou não
preponderância) de renda operacional decorrente de atividade imobiliária, e,
por conseguinte, o direito da impetrante à imunidade tributária’’, justificou
na sentença.
Planejamento tributário abusivo
O relator da Apelação na corte, desembargador José Aquino Flôres de Camargo,
disse que há necessidade de se ater à finalidade da norma. Ele citou a doutrina
de Ricardo Alexandre para explicar o motivo de o legislador conceder a
imunidade prevista na Constituição: ‘‘Trata-se de uma imunidade tributária
objetiva, que visa a estimular a capitalização e o crescimento das empresas e a
evitar que o ITBI se transformasse num estímulo contrário à formalização dos
respectivos negócios. A principal característica de uma pessoa jurídica é
possuir direitos e obrigações diferentes dos relativos às pessoas físicas que
integram seu quadro societário’’. Assim, deve ser coibida qualquer manobra que
beneficie pessoalmente os sócios em vez da empresa.
Aquino detalhou, no acórdão, a forma como os familiares dos sócios
entraram na empresa, integralizaram o capital e depois se retiraram. Em julho
de 2011, exemplificou, o pai dos sócios entrou no negócio, integralizando
97,84% do capital com inúmeros bens imóveis, localizados em município distintos
da sede da empresa. Nesta ‘‘integralização’’ estava o imóvel em que a sócia
declara residência, alvo do pedido de reconhecimento da imunidade fiscal. Dois
anos depois, ele se retirou da sociedade, transferindo suas cotas a dois
familiares, na proporção de 50% para cada um. Ou seja, em um curto espaço
de tempo, a sociedade retornou à composição societária inicial, porém, com
acréscimo do patrimônio integralizado com os bens do sócio retirante.
Conforme o relator, os autos não trazem prova ou evidência de que a
incorporação desses bens levou ao crescimento da empresa. Antes, pelos dados
informados ao Tribunal Administrativo de Recursos Tributários, do
município de Porto Alegre, foi constatada redução gradual da receita anual
da pessoa jurídica nos anos de 2011 e 2012, com visível queda no ano de 2013,
datas em que se deu, respectivamente, o ingresso e retirada do pai dos atuais
sócios.
‘‘Tudo está a indicar, portanto, que a empresa, por meio de um
planejamento tributário abusivo, procurou cobertura de uma norma constitucional
que não lhe era adequada. Como destacado, a imunidade tributária foi
constitucionalmente conferida em benefício exclusivo da pessoa jurídica.
Qualquer ação de gestão tributária voltada ao proveito pessoal dos sócios se
desvia do planejamento aceitável, através do qual o contribuinte pode optar
somente pelos caminhos que a legislação e sua finalidade permitem, e tangencia
a combatível sonegação fiscal ou a evasão fiscal’’, escreveu no acórdão.
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